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21 de Junho de 2021

É possível servidor público estatutário cumular periculosidade e insalubridade

Aderson Rodrigues Pessoa Junior, Advogado
há 6 anos

Em decisão unânime a 7ª Turma do TST, no julgamento do Recurso de Revista n.º 1072-72.2011.5.02.0384, manteve entendimento que é possível cumular os adicionais de periculosidade e periculosidade afastando a regra do artigo 193, parágrafo 2º da CLT, que prevê a opção pelo adicional mais vantajoso ao trabalhador, argumentando que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais.

A decisão do TST na questão em tela baseou-se na tese de que o artigo , XXIII, da Constituição Federal não veda a percepção conjunta dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, pois não se ocupou momento algum, em fazer qualquer ressalva quanto à acumulação dos adicionais indenizatórios.

É mister fazer a devida distinção entre a insalubridade e a periculosidade. A primeira relaciona-se com a saúde do trabalhador no que se refere à exposição deste a um agente nocivo no ambiente de trabalho, enquanto que o segundo refere-se a uma condição de trabalho que acarreta um perigo iminente à vida do trabalhador, em assim sendo, constata-se tratar o tema de segurança e medicina do trabalho.

Vale esclarecer que as Convenções da Organização Internacional do Trabalho, uma vez ratificadas, passam a pertencer ao ordenamento jurídico com status de norma materialmente constitucional ou supralegal. Sabendo, portanto, que as Convenções 148 e 155 da OIT foram ratificadas pelo Brasil através do Decreto 1259/1994, passaram estas a integrar o ordenamento justrabalhista nacional, trazendo consigo a necessidade de se atualizar constantemente a legislação sobre as condições nocivas de trabalho e, na mesma esteira, por força do que prescreve a Convenção 155, a obrigatoriedade de se levar em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes prejudiciais à integridade física ou à saúde do trabalhador.

Diante disto, levando em consideração que estas convenções superaram a regra prescrita no artigo 193, § 2º da CLT e que o artigo , XXIII da Constituição não restringe a percepção cumulada das indenizações não se pode mais aplicar o dispositivo do artigo da CLT, visto que, por essa ótica, este não foi recepcionado pela Carta Magna.

Como já dito, o tema em análise está relacionado com a segurança e medicina do trabalhador, portanto, trata-se direito indisponível, do qual não se pode dispor e, conseqüentemente não pode ser aplicado de maneira diverso entre trabalhadores celetistas e servidores públicos regido pela Lei n.º 8.112/90, ou seja, estatutários.

Diante disto, o artigo 68, § 1º da Lei n.º 8.112/1990, se mostra inconstitucional, visto que afronta o artigo , XXIII, uma vez que este não faz qualquer menção sobre a obrigatoriedade de opção entre os adicionais e por conseqüente, não veda a percepção das indenizações de forma cumulada, senão vejamos:

Lei n.º 8.112/1990

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

Constituição Federal

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Convenção 155 – OIT

Art. 11 - Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:

(...)

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes; (grifei)

Nesse sentido, o servidor público estatutário que se encontra submetido à condição de perigo e ainda exposto, ao mesmo tempo, a um agente nocivo à sua saúde, faz jus à percepção, de forma cumulada, aos adicionais de periculosidade e insalubridade, pois não tem mais efetividade a aplicação do art. 68, § 1º da Lei n.º 8.112/1990, por flagrante inconstitucionalidade.

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